Sous-traitance de second rang : obligations et paiement

Pour répondre aux opportunités économiques du marché, les entreprises du BTP, de l'énergie et des télécommunications sont nombreuses à recourir à la sous-traitance. Mais que se passe-t-il pour l'entrepreneur principal si son sous-traitant souhaite recourir lui-même à un sous-traitant de second rang ? Selon l'étude menée par la BPI France, plus de 70 % des entreprises clientes expriment le besoin d'avoir des informations sur leurs sous-traitants de rang 2. Un résultat sans appel, montrant la nécessité pour ces entreprises d'éviter de mettre à mal leur réputation et d'engager leur responsabilité juridique. Cet article détaille la définition de la sous-traitance de second rang, les obligations légales qui l'encadrent, les documents à vérifier, les sanctions encourues et les modes de paiement applicables.

Qu'est-ce que la sous-traitance de second rang ?

La sous-traitance de second rang, appelée également « de rang 2 », désigne l'opération par laquelle un sous-traitant délègue une partie de l'exécution du contrat dont il est responsable à une entreprise tierce, autrement dit à un autre sous-traitant.

Quatre acteurs sont concernés par cette sous-traitance en cascade, chacun avec un rôle distinct dans la chaîne contractuelle :

1. Le maître d'ouvrage (maître de l'ouvrage pour les puristes), qui commande les travaux ou la prestation ;
2. L'entrepreneur principal, qui contracte directement avec le maître d'ouvrage et reste responsable de l'exécution globale ;
3. Le sous-traitant de rang 1, à qui l'entrepreneur principal confie tout ou partie du marché ;
4. Le sous-traitant de rang 2, à qui le sous-traitant de rang 1 délègue, à son tour, une partie de sa propre mission.

Cette chaîne peut en théorie se prolonger avec des sous-traitants de rang 3 et au-delà, mais c'est bien à partir du rang 2 que la vigilance de l'entrepreneur principal devient plus complexe à exercer : il n'a en effet pas de relation contractuelle directe avec le sous-traitant de rang 2, ce qui ne le dispense pas pour autant de ses obligations légales à son égard, comme le précise l'article 2 de la loi relative à la sous-traitance.

Quelles sont les obligations légales liées à la sous-traitance de rang 2 ?

Conformément à l'article 3 de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975, l'entrepreneur principal est dans l'obligation, au moment de la signature du contrat et durant toute sa durée, d'informer et de faire valider à son maître d'ouvrage :

• Chaque sous-traitant de rang 1 et de rang 2 ;
• Les conditions de paiement prévues dans chaque contrat de sous-traitance.

L'article précise également que l'entrepreneur principal doit informer et diffuser les contrats de sous-traitance si le maître d'ouvrage en formule la demande. Cette obligation d'acceptation et d'agrément n'est pas une simple formalité : un sous-traitant de rang 2 qui n'a pas été régulièrement accepté et agréé ne peut, comme détaillé plus bas, prétendre à certaines protections de paiement, ce qui expose directement l'entrepreneur principal en cas de défaillance financière plus haut dans la chaîne.

Quels sont les documents à vérifier en cas de sous-traitance de second rang ?

Les articles L.8222-1 et D.8222-5 du Code du travail disposent que l'entrepreneur principal, pour une opération d'au moins 5 000 euros hors taxes, doit vérifier un certain nombre de documents administratifs de son sous-traitant pour se prémunir du risque de solidarité financière. Ces mêmes règles ont vocation à s'appliquer en présence d'un sous-traitant de rang 2 porté à sa connaissance : la vigilance ne s'arrête donc pas au premier maillon de la chaîne.

Cette obligation de vigilance, qui s'impose à l'entrepreneur principal pour chacun de ses sous-traitants de rang 1 et de rang 2, implique la collecte et la vérification des documents suivants :

• L'attestation de vigilance URSSAF, qui prouve que le sous-traitant est à jour de ses cotisations sociales ;
• L'attestation de régularité fiscale, qui atteste du paiement de ses obligations fiscales ;
• L'extrait de l'inscription de l'entreprise (Kbis, D1...), qui confirme son existence légale ;
• La liste nominative des salariés étrangers hors EEE ou attestation sur l'honneur du non-emploi de salariés étrangers hors EEE.

En pratique, ce doublement de la vigilance (rang 1 et rang 2) suppose de centraliser le suivi documentaire de l'ensemble de la chaîne, faute de quoi un oubli sur le sous-traitant de rang 2, moins visible car sans lien contractuel direct, peut suffire à vous exposer.

Quelles sont les sanctions encourues en cas de manquement ?

Dans le cas où l'un de ses sous-traitants n'est pas en règle de ses obligations légales, l'entrepreneur principal peut encourir des sanctions civiles et pénales particulièrement lourdes.

Sanctions civiles

• Pour une personne morale : 225 000 euros ;
• Pour une personne physique : 45 000 euros ;
• Le paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations dus par celui-ci au Trésor ou aux organismes de protection sociale ;
• Le cas échéant, le remboursement des sommes correspondant au montant des aides publiques dont il a bénéficié (article L. 8222-2 du Code du travail).

Sanction pénale

• 3 ans d'emprisonnement.

Ces sanctions s'appliquent que le manquement soit constaté chez le sous-traitant de rang 1 ou chez le sous-traitant de rang 2, dès lors que ce dernier a été porté à la connaissance de l'entrepreneur principal. C'est cette extension aux rangs successifs qui rend la vigilance documentaire particulièrement structurante sur les chantiers impliquant plusieurs niveaux de sous-traitance.

Comment déclarer les sous-traitants de rang 2 ?

Dans le cadre d'un marché privé

Aucune forme n'est exigée. Néanmoins, il convient de faire accepter au maître d'ouvrage les sous-traitants aussi bien de rang 1 que des rangs successifs, ainsi que les conditions de paiement de chaque contrat. En l'absence de formalisme imposé, il est recommandé de conserver une trace écrite de cette acceptation (courrier, e-mail, avenant), afin de pouvoir la produire en cas de litige ultérieur sur la chaîne de paiement.

Dans le cadre d'un marché public

Pour déclarer les sous-traitants, l'entrepreneur principal, autrement dit le soumissionnaire ou le titulaire du marché public, peut utiliser le formulaire DC4. Cette formalité rejoint plus largement les règles d'agrément des sous-traitants en marché public et privé, dont les exigences varient selon la nature du marché.

Le DC4 est un modèle de déclaration de sous-traitance qui doit être signé par l'entrepreneur principal et les sous-traitants pour les faire accepter par le maître d'ouvrage et lui faire agréer leurs conditions de paiement. Son modèle avec sa notice explicative sont mis à disposition par le Ministère de l'Économie et des Finances.

Dans ce document, l'entrepreneur principal devra notamment indiquer la nature et le montant de chacune des prestations qu'il envisage de sous-traiter, ainsi que les sous-traitants auxquels il souhaite faire appel (article 5 de la loi relative à la sous-traitance).

Durant toute l'exécution du marché, il pourra toujours recourir à de nouveaux sous-traitants, à la condition de les avoir déclarés préalablement selon la même procédure.

Quels sont les modes de paiement possibles ?

Le paiement direct

L'article 6 de la loi du 31 décembre 1975 précise que le sous-traitant de rang 1, titulaire du marché public agréé par le DC4, est payé directement par le maître d'ouvrage pour la part du marché dont il assure l'exécution. Ce mode de paiement est néanmoins refusé pour les sous-traitants de second rang et plus : c'est précisément ce qui rend nécessaires les mécanismes alternatifs présentés ci-dessous.

L'action directe

L'action directe vise le paiement des prestations des sous-traitants qui ont été préalablement agréés directement par le maître d'ouvrage. À noter que le sous-traitant a une action directe contre le maître d'ouvrage si l'entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance.

La délégation de paiement et la caution personnelle et solidaire

L'article 14 de la loi de 1975 précise que l'entrepreneur principal délivre une caution ou une délégation de paiement aux sous-traitants.

Le sous-traitant de second rang, n'ayant pas droit au paiement direct, peut bénéficier de la délégation de paiement prévue à l'article 1338 du code civil. Cette délégation se rapproche du principe du paiement direct : elle permet aux sous-traitants d'être payés par le maître d'ouvrage. La délégation de paiement doit être prévue par une clause insérée dans le contrat de sous-traitance.

À défaut de délégation de paiement expressément prévue, le sous-traitant de premier rang doit fournir, préalablement à toute acceptation de sous-traitance de second rang, une caution personnelle et solidaire.

En effet, les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur au sous-traitant doivent être garantis par une caution personnelle et solidaire, obtenue par l'entrepreneur auprès d'un établissement qualifié et agréé, à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant.

Questions fréquentes

Un entrepreneur principal doit-il connaître l'existence d'un sous-traitant de rang 3 ?

Ses obligations de vigilance et de vérification documentaire portent explicitement sur les sous-traitants de rang 1 et de rang 2 qui lui sont connus, en particulier lorsqu'ils lui sont dûment déclarés dans le cadre de la procédure d'acceptation et d'agrément. Un sous-traitant de rang 3 dont l'existence ne lui a jamais été formellement portée à connaissance échappe en pratique à cette obligation directe, faute d'information. Cela ne signifie toutefois pas que la chaîne contractuelle est sans risque au-delà du rang 2 : il reste préférable d'exiger, dans les contrats successifs, que toute nouvelle sous-traitance en cascade soit systématiquement déclarée et acceptée, quel que soit son rang.

Que se passe-t-il si le sous-traitant de rang 2 n'a jamais été accepté ni agréé par le maître d'ouvrage ?

Un sous-traitant de rang 2 non accepté et non agréé se trouve dans une situation juridiquement fragile : il ne peut notamment pas se prévaloir des mécanismes de protection de paiement prévus par la loi de 1975, comme l'action directe. En cas de défaillance de paiement de l'entrepreneur principal ou du sous-traitant de rang 1, il devra alors se retourner uniquement contre son propre cocontractant, sans pouvoir agir directement contre le maître d'ouvrage. C'est pourquoi il est dans l'intérêt de toutes les parties, y compris du sous-traitant de rang 2 lui-même, de veiller à ce que cette procédure d'acceptation soit bien menée à son terme avant le démarrage des travaux.

La responsabilité de l'entrepreneur principal est-elle la même pour un sous-traitant de rang 1 et un sous-traitant de rang 2 ?

Sur le plan de l'obligation de vigilance documentaire, oui : les mêmes règles de vérification s'appliquent dès lors que le sous-traitant de rang 2 est porté à sa connaissance, et les mêmes sanctions civiles et pénales sont encourues en cas de manquement. La différence se situe surtout en amont, dans la difficulté pratique à obtenir cette connaissance et ces documents, puisque l'entrepreneur principal n'a pas de lien contractuel direct avec le sous-traitant de rang 2. C'est pourquoi il est recommandé d'inclure, dans les contrats conclus avec les sous-traitants de rang 1, une clause imposant la transmission systématique des documents de vigilance de leurs propres sous-traitants.