Devoir de vigilance

La loi du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre a introduit une obligation inédite en droit français : les grandes entreprises doivent établir, publier et mettre en œuvre un plan de vigilance identifiant les risques graves liés à leurs activités et à celles de leurs sous-traitants. Cette obligation ne se satisfait pas d'un document annuel. Elle suppose une déclinaison contractuelle concrète dans les relations avec chaque partenaire.

Ce que la loi impose réellement

La loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 s'applique aux sociétés françaises employant au moins 5 000 salariés en France ou 10 000 salariés dans le monde, en comptant les filiales directes et indirectes. Ces entreprises sont tenues d'établir un plan de vigilance comportant :

• Une cartographie des risques destinée à les identifier et les analyser
• Des procédures d'évaluation régulière de la situation des filiales, sous-traitants et fournisseurs
• Des actions adaptées d'atténuation des risques ou de prévention des atteintes graves
• Un mécanisme d'alerte et de recueil des signalements
• Un dispositif de suivi des mesures mises en œuvre et d'évaluation de leur efficacité

Le non-respect de ces obligations expose l'entreprise à une mise en demeure, puis à une injonction judiciaire et à l'engagement de sa responsabilité civile si un dommage survient en lien avec un risque qui aurait dû être couvert par le plan.

Ce cadre légal a des conséquences directes sur la gestion contractuelle des sous-traitants. La cartographie des risques et les procédures d'évaluation ne peuvent pas rester théoriques : elles doivent se traduire par des engagements contractuels opposables aux sous-traitants, faute de quoi l'entreprise ne peut pas démontrer qu'elle a pris les mesures adaptées.

Pour une analyse approfondie des obligations légales attachées à cette loi et de leur évolution récente, consultez notre article sur le devoir de vigilance du donneur d'ordre.

Les engagements à obtenir du sous-traitant

La clause de devoir de vigilance doit formaliser les engagements que le sous-traitant prend envers le donneur d'ordre dans trois domaines.

Les droits humains et les conditions de travail. Le sous-traitant s'engage à respecter les conventions fondamentales de l'Organisation internationale du travail : interdiction du travail forcé, interdiction du travail des enfants, respect du droit syndical, non-discrimination. Il s'engage également à respecter les règles du droit du travail applicable : durée légale du travail, rémunération minimale, conditions d'hébergement pour les travailleurs déplacés. Ces engagements doivent s'étendre aux sous-traitants que le sous-traitant emploie lui-même, faute de quoi la chaîne de valeur reste opaque au-delà du premier rang.

La santé et la sécurité. Sur les chantiers BTP, cette dimension est particulièrement critique. Le sous-traitant s'engage à respecter les règles de sécurité applicables, à disposer des habilitations et certifications requises pour les travaux confiés, et à signaler sans délai tout incident ou accident survenu dans le cadre de la prestation. La clause peut renvoyer au plan de prévention et au PPSPS comme documents contractuels incorporés aux obligations de vigilance.

L'environnement. Le sous-traitant s'engage à respecter les réglementations environnementales applicables à ses activités : gestion des déchets, utilisation de produits dangereux, émissions, consommations d'eau et d'énergie. Pour les chantiers BTP, cela inclut notamment la traçabilité des déchets de chantier et le respect des obligations liées aux matériaux contenant de l'amiante ou du plomb.

Le droit d'audit : rendre les engagements vérifiables

Un engagement contractuel sans mécanisme de vérification reste une déclaration d'intention. La clause de devoir de vigilance doit prévoir un droit d'audit permettant au donneur d'ordre de s'assurer que le sous-traitant respecte effectivement ses engagements.

Ce droit d'audit doit être encadré pour être praticable :

• Préavis raisonnable : l'audit est annoncé avec un préavis suffisant, sauf en cas de manquement grave constaté qui justifie une vérification immédiate
• Périmètre défini : la clause précise ce que l'audit peut couvrir - documents, registres, visites de site, entretiens avec des représentants du personnel
• Fréquence : un audit annuel est généralement retenu comme référence, avec possibilité d'audit supplémentaire en cas de signalement ou de changement significatif dans la situation du sous-traitant
• Prise en charge des coûts : la clause précise qui supporte les frais de l'audit, selon qu'il est déclenché de manière systématique ou à la suite d'un manquement

Le droit d'audit peut être exercé directement par le donneur d'ordre ou confié à un tiers indépendant mandaté à cet effet. La clause doit prévoir les deux possibilités.

Pour centraliser le suivi documentaire des sous-traitants et alerter sur les non-conformités, notre solution de documents et conformité permet d'automatiser la collecte et la vérification des pièces attestant du respect des engagements de vigilance.

Le mécanisme d'alerte et la procédure en cas de manquement

La loi impose un mécanisme de recueil des signalements. La clause doit décliner cet impératif dans la relation avec chaque sous-traitant en précisant comment un manquement peut être signalé et comment il sera traité.

Deux niveaux de manquement méritent d'être distingués.

Le manquement mineur ou ponctuel. Un document manquant, un écart de procédure, une non-conformité ponctuelle sur un aspect secondaire. La clause prévoit une mise en demeure avec délai de régularisation, sans conséquence immédiate sur le contrat si la correction intervient dans les délais.

Le manquement grave ou persistant. Une atteinte aux droits fondamentaux, un accident grave dissimulé, un refus de se soumettre à l'audit, un sous-traitant de rang deux dont les pratiques sont incompatibles avec les engagements pris. La clause doit prévoir la possibilité de résilier le contrat pour faute sans indemnité, après mise en demeure restée sans effet dans un délai réduit.

Cette articulation avec la clause de résiliation pour faute est indispensable pour que la clause de devoir de vigilance ait un effet dissuasif réel.

Extension aux sous-traitants de rang deux et au-delà

La loi ne limite pas les obligations de vigilance au premier rang de sous-traitance. La cartographie des risques doit couvrir l'ensemble de la chaîne de valeur, y compris les fournisseurs et sous-traitants des sous-traitants. La clause doit en tirer les conséquences contractuelles : le sous-traitant s'engage à répercuter des obligations équivalentes à ses propres sous-traitants et à fournir au donneur d'ordre, sur demande, la liste de ses sous-traitants de rang deux et les garanties obtenues de leur part.

Pour une vision complète des enjeux liés à la sous-traitance de second rang et des obligations spécifiques qui s'y attachent, consultez notre article dédié.

L'ensemble des clauses RSE et conformité disponibles dans notre bibliothèque de modèles de contrats vous permettent de construire un socle contractuel cohérent avec votre plan de vigilance.