Loi anti-corruption (Sapin II)

La loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique a profondément modifié les obligations des grandes entreprises françaises en matière de prévention de la corruption. Elle a créé une obligation de vigilance sur les tiers, directement applicable aux relations de sous-traitance : les entreprises assujetties doivent évaluer leurs sous-traitants au regard des risques de corruption et formaliser cette évaluation dans leur programme de conformité. Sans clause contractuelle dédiée, cette évaluation reste une démarche unilatérale, sans engagement opposable de la partie adverse.

Ce que la loi Sapin II impose aux donneurs d'ordre

La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 s'applique aux sociétés employant au moins 500 salariés et réalisant un chiffre d'affaires supérieur à 100 millions d'euros, ainsi qu'aux présidents, directeurs généraux et gérants de ces sociétés. Ces entreprises doivent mettre en place un programme de conformité anti-corruption comportant huit mesures obligatoires, dont une procédure d'évaluation de la situation des tiers avec lesquels elles entretiennent des relations d'affaires.

Cette procédure d'évaluation des tiers est le point d'articulation direct avec la gestion contractuelle des sous-traitants. Elle impose de recueillir des informations sur les pratiques anti-corruption du sous-traitant, d'évaluer son exposition aux risques de corruption compte tenu de son secteur d'activité et des pays dans lesquels il opère, et de documenter cette évaluation.

L'Agence française anticorruption (AFA), chargée du contrôle de ces programmes, vérifie que la procédure d'évaluation des tiers est effective et documentée. Un programme qui ne couvre pas les sous-traitants significatifs sera considéré comme insuffisant lors d'un contrôle.

Les engagements contractuels à obtenir du sous-traitant

La clause doit formaliser les engagements du sous-traitant dans deux registres distincts.

Les engagements comportementaux. Le sous-traitant s'engage à n'offrir, promettre, accorder, solliciter ou accepter aucun avantage indu, direct ou indirect, à destination ou en provenance d'un agent public, d'un client, d'un concurrent ou de tout autre tiers, dans le cadre de l'exécution du contrat. Cet engagement couvre la corruption active et passive, le trafic d'influence, la concussion et tout autre acte susceptible d'être qualifié d'atteinte à la probité au sens du Code pénal.

La clause doit également couvrir les situations de conflit d'intérêts : le sous-traitant s'engage à déclarer sans délai toute situation dans laquelle un de ses dirigeants, associés ou salariés entretient une relation personnelle, familiale ou financière avec un représentant du donneur d'ordre ou un agent public intervenant dans le cadre du marché.

Les engagements organisationnels. Pour les sous-traitants d'une certaine taille, la clause peut exiger que le sous-traitant dispose lui-même de mesures de prévention de la corruption adaptées à son exposition aux risques : code de conduite, procédures internes, formation des collaborateurs exposés. Ces exigences doivent être proportionnées à la taille du sous-traitant et à la nature de la prestation : elles ne peuvent pas être identiques pour une PME artisanale et pour un prestataire de services opérant dans des pays à risque élevé.

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La procédure d'évaluation : au-delà du questionnaire

L'évaluation anti-corruption d'un sous-traitant ne se résume pas à lui faire remplir un questionnaire de conformité. La clause doit prévoir une démarche en plusieurs niveaux, proportionnée au risque que représente le sous-traitant.

Le niveau de base, applicable à tous les sous-traitants, comprend la vérification de l'absence de condamnations pénales pour des faits de corruption ou d'atteinte à la probité, la collecte d'informations sur la structure juridique et l'actionnariat, et la signature d'une déclaration sur l'honneur attestant du respect des engagements anti-corruption.

Le niveau renforcé, applicable aux sous-traitants présentant un profil de risque élevé, comprend l'analyse des informations publiques disponibles sur les pratiques de l'entreprise, la vérification de la présence de l'entreprise sur des listes de sanctions internationales, et un entretien approfondi avec les dirigeants sur les dispositifs de conformité en place.

Le profil de risque d'un sous-traitant s'apprécie selon plusieurs critères : le secteur d'activité, les zones géographiques d'intervention, la nature des prestations (proximité avec des décideurs publics, participation à des appels d'offres publics), et les antécédents éventuels.

La clause doit préciser la fréquence de renouvellement de cette évaluation : une évaluation initiale au référencement ne suffit pas si la relation commerciale s'inscrit dans la durée. Un renouvellement annuel ou à l'occasion de chaque nouveau contrat significatif est recommandé.

Le droit d'audit anti-corruption

Comme pour le devoir de vigilance, un engagement sans mécanisme de vérification n'a qu'une valeur déclaratoire. La clause Sapin II doit prévoir un droit d'audit permettant au donneur d'ordre de vérifier que le sous-traitant respecte effectivement ses engagements.

Ce droit d'audit doit être distingué de l'audit de conformité documentaire classique. Il porte sur des éléments moins tangibles : l'existence et le contenu d'un code de conduite, la réalité des formations dispensées aux collaborateurs, le fonctionnement effectif du dispositif d'alerte interne, les procédures appliquées lors de l'attribution de marchés ou de cadeaux et avantages.

La clause doit préciser les conditions d'exercice de ce droit : préavis, périmètre, prise en charge des coûts, droit de faire appel à un auditeur tiers indépendant. Elle doit également préciser les suites données aux constats d'audit : plan de remédiation avec délai en cas d'insuffisance, résiliation pour faute en cas de manquement grave ou de refus de se soumettre à l'audit.

Pour sécuriser l'ensemble des contrats de sous-traitance intégrant des clauses de conformité, notre article sur les risques liés à la sous-traitance détaille les obligations légales à couvrir et leur articulation.

Extension aux sous-traitants de rang suivant

La corruption dans une chaîne de sous-traitance ne se limite pas au premier rang. Un sous-traitant direct irréprochable peut faire appel à des sous-traitants de rang deux dont les pratiques sont problématiques. La clause doit imposer au sous-traitant de répercuter des engagements anti-corruption équivalents à ses propres sous-traitants et fournisseurs significatifs, et de fournir au donneur d'ordre, sur demande, les garanties obtenues de leur part.

Cette obligation de répercussion est cohérente avec l'exigence de l'AFA, qui attend des entreprises assujetties qu'elles s'assurent que leurs tiers directs prennent eux-mêmes des mesures adaptées vis-à-vis de leurs propres sous-traitants lorsque la nature de la prestation le justifie.

Articulation avec les autres clauses de conformité

La clause Sapin II ne fonctionne pas de manière isolée dans le contrat. Elle doit être cohérente avec :

• La clause de devoir de vigilance, qui couvre les risques sociaux et environnementaux dans une logique comparable
• La clause de résiliation pour faute, qui doit expressément viser le manquement aux engagements Sapin II comme cause de résiliation sans indemnité
• La clause RGPD, si l'évaluation anti-corruption implique la collecte et le traitement de données personnelles relatives aux dirigeants et salariés du sous-traitant
• La clause de confidentialité, pour protéger les informations échangées dans le cadre de l'évaluation et de l'audit

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